经典案例
某银行与杏某公司等签订《财务顾问协议书》，约定：杏某公司等聘请某银行为其财务顾问，在法律法规允许的前提下，优先为杏某公司等提供融资安排、金融结算等金融服务，并为杏某公司等的合伙基金产品提供销售平台支持及营销规划咨询服务。银行财务顾问费由募集阶段财务顾问费和清算分配收益阶段财务顾问费组成。募集阶段财务顾问费按银行实际募集到账金额的一定比例进行计算。
后某银行代为推介杏某公司产品。具体包括通过对外短信平台，向数据库里的潜在消费者发送短信，引导消费者短信前来咨询，或者由零售客户经理在消费者办理业务过程中，口头向金融消费者介绍产品信息，但最终由消费者自主与杏某公司接洽并作出购买决定。银行已发送的推介短信内容为“我行新推出保本结构化理财，产品二年，预期年化收益率10%，起点20万，详询……”
银行推介成绩可观。不少金融消费者通过银行与杏某公司等签订《杏某艺术品投资（有限合伙）合伙协议》、《杏某艺术品投资基金（有限合伙）合伙协议》。
以上合伙协议均约定合伙企业经营期限二年。经银行推介参与投资的金融消费者为有限合伙人。合伙协议记载了各合伙人的出资金额、出资比例以及业绩报酬约定；执行事务合伙人、合伙企业管理人由杏某公司等担任；合伙企业管理人、执行合伙人作出回购承诺：如出现投资的艺术品在解散期未完全退出部分，由合伙企业管理人按照投资成本每年增值6%对艺术品进行回购，保证合伙企业到期能够按期退出。
涉案基金到期后，不能足额兑付投资者投资本金和收益。且合伙企业管理人、执行合伙人名下没有可供执行的财产，众多金融消费者将银行告上法庭，请求银行偿付未收回投资款本金及利息。
以上情节多有上演。
我们注意到市场中现有抗疫产品发行主体包括国有大行、股份制银行以及城、农商行。银行自已发行、自行销售并自我管理的，以固收类投资标的为主的“抗疫”产品，虽不保本保息，但产品本身设计较为简单，管理风险也相对较少。
可若如案例所示，金融消费者通过银行购买理财产品，因最终投资失败，金融消费者与银行之间产生财产损害赔偿纠纷。银行该不该赔偿这些普通金融消费者，消费者在购买相关金融产品时，又应注意什么呢？
银行在理财产品推介中扮演什么角色
1．银行与杏某公司之间成立代销关系
在案例中，银行声称自身仅提供金融产品信息，不进行实质销售。但从银行业的行业规范看，推介实质亦属于代销。
《商业银行理财业务监督管理办法》第二十五条规定，“商业银行理财产品销售是指商业银行将本行发行的理财产品向投资者进行宣传推介和办理认购、赎回等业务活动”。
《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》也明确，代理销售业务是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品的代理业务活动。
从上述规定看，即便银行主张其仅系“代为推介”，也被划归为实质上的代销业务。且本案中银行承诺为杏某公司提供销售平台支持及营销规划咨询，并已按银行实际募集到账金额的特定比例收取了相关顾问服务费用，银行流水上亦注明“代理个人基金认购申购赎回收入”。
2． 银行与金融消费者之间成立金融理财服务法律关系。
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（已废止，仍具有参考意义）第七条规定，商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务；第八条第一款规定，理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。也即，投资产品的推介是属于商业银行理财顾问服务的范畴。
银行通过其专门从事理财业务的经理向前来办理业务的客户告知涉案基金信息，并向其数据库中的客户通过短信宣传涉案基金产品，属于理财顾问服务中的推介行为，赔偿请求人基于其推介行为，最终购买涉案基金，双方形成事实上的金融理财服务合同关系。
银行在理财产品售卖中的适当性义务
依据《商业银行理财业务监督管理办法》等，商业银行销售理财产品时，应当加强投资者适当性管理，理财产品宣传销售文本应当全面、如实、客观地反映理财产品的重要特性，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。
与此同时，银行还需对客户进行评估，了解客户经济状况、投资经验、投资目的、风险偏好、风险认知能力和承受能力等情况的义务，以推介合适的理财产品给合适的客户，以避免客户基于错误认识，购买不适合的产品而产生损失。
再根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，“私募投资基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金；私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的；非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法”。
上述案例中，涉案基金以非公开方式向投资者募集资金，以进行艺术品投资活动为目，符合私募基金相关规定。只是该投资理财产品以合伙企业为私募基金的运作形式而已。私募基金仅面向合格投资者开放，推介机构更应履行适当性义务。
金融消费者对银行的推介宣传行为存在较大的信赖性。可在案例中，我们注意到：
（1）银行短信宣传存在与事实不符。涉案基金非银行自行开发的保本理财产品，销售人员存在不当的宣传行为。
（2）银行未对本案中的基金产品购买人进行评估，未了解赔偿请求人的财务状况、风险承受能力，即实施推介行为。
（3）银行未对金融消费者进行推介产品的风险提示。
以上注意义务，在银行自发行产品，包括“抗疫”产品的售卖中，也需及时履行，切不可大意。
银行责任的承担
如果没有银行的推介行为，赔偿请求人不会购买涉案基金，其损失无从发生，且银行在产品推介过程中存在过错，该过错与赔偿请求人最终购买涉案基金并产生损失具有因果关系。
虽说赔偿请求人作为投资者，应具有一定的风险认知能力，并根据自己的经济状况、风险承受能力及预判合理选择理财产品，但本案中的投资者自身金融知识及能力有限，且多为中老年人，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行金融机构的推介和说明，银行在赔偿请求人交易之前或之后也没有进行风险提示及要求赔偿请求人书面确认。也即，银行需对赔偿请求人的损失承担相应的责任。
最后，法院认定，涉案损失的主债务人是杏某公司、徐某，银行基于不当推介行为而侵害了赔偿请求人的财产，存在过错，故银行需要承担的责任为补充清偿责任。法院认为，金融消费者关于银行承担赔偿责任而非补充清偿责任的主张，没有事实和法律依据，故不予支持。
但结合最新的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。
也即，法院对于金融消费者的倾向性保护态度较为明显。可预见为，连带赔偿责任或成为未来裁判方向。
金融消费注意事项
（1）普通金融消费者在购买金融产品时，还需擦亮眼睛，不可为“抗疫”等等其他任何噱头迷惑，逐步学会识别理财产品背后的底层资产，来判断一项产品是否靠谱。
（2）金融消费者需向金融机构积极履行告知说明义务。告知说明的履行是能够真正了解各类风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键。具体包括，如实告知包括但不限于如下必要内容：
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自身风险承受能力；
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既往投资经验；
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受教育程度；
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专业知识能力；
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风险知悉情况；
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是否认为自身被客户经理误导等
（3）因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构可不再需要承担相应责任。
（4）特别需要注意的是，法律法规还要求银行履行适当性义务。这也是因为普通金融消费者相对于银行而言，自身金融知识及能力有限，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行的推介和说明。
（5）银行在推介理财产品时，应坚持投资者利益优先原则，履行适当性义务，注重根据投资者的风险承受能力推介、销售不同风险等级的产品，以避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失。防止为追求机构利益，将不适格的投资者引入资本市场。具体包括：
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用消费者能够理解的语言履行告知说明义务；
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对金融消费者风险承受能力进行分级；
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对自己产品予以风险评估；
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对销售过程进行录音录像
（6）金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以给予代理关系的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。
(本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)
